Surveiller un concurrent sans sortir du cadre légal

Relever les prix publics d’un concurrent est licite. Aspirer son catalogue a coûté 110 000 euros à une entreprise française, confirmés en cassation.

Entre les deux, il existe une ligne que personne ne trace clairement, et qui ne dépend pas de l’outil employé mais de l’ampleur de ce que vous prenez et de la nature de ce que vous regardez.

Cet article traite la veille continue, c’est-à-dire le fait de surveiller dans la durée. L’étude ponctuelle avec grille de décision est traitée dans notre article sur le benchmark concurrentiel, et la représentation des positions dans celui sur le mapping concurrentiel. Ici, la question est celle du dispositif permanent : ce qu’on peut légalement observer, avec quels outils, et ce que ces outils ne montrent pas.

Trois terrains juridiques distincts, qu’il ne faut pas confondre

Le principe de départ est la liberté du commerce. Observer un concurrent ne demande aucune autorisation. La licéité se perd sur trois terrains séparés, et les confondre conduit soit à s’interdire ce qui est permis, soit à faire ce qui ne l’est pas.

Le droit du producteur de base de données. Le texte protège « le contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel ». Deux conditions cumulatives en découlent : un investissement substantiel démontré, et une extraction portant sur une partie substantielle. Relever trois prix sur le site d’un concurrent ne déclenche pas ce droit. Aspirer son catalogue, oui.

Le parasitisme. C’est le terrain de repli quand le précédent ne s’applique pas. Il sanctionne le fait de se placer dans le sillage d’autrui pour profiter sans bourse délier de ses investissements, sur le fondement de la responsabilité civile ordinaire. Il ne suppose ni base protégée ni droit privatif.

Les données personnelles. Dès que les pages relevées contiennent des noms, des adresses électroniques ou des profils, le règlement européen s’applique intégralement, même si ces données sont publiques. C’est le point qui surprend le plus, et il est développé plus bas.

La décision qui fixe la ligne

Une affaire française donne la mesure, et elle est utile parce que le dispositif reproché est exactement celui qu’un outil de veille mal réglé produirait.

Une cour d’appel a jugé en février 2021 qu’une société avait « procédé à l’extraction et à la réutilisation de parties substantielles » de la sous-base immobilière d’un grand site d’annonces. Les motifs décrivent le mécanisme : la quasi-totalité des résultats de recherche immobilière du site mis en cause correspondaient à des annonces extraites du site visé, « dont sont reproduits pour chaque bien les éléments relatifs aux lieu, type de bien, prix et surface ».

Le constat d’huissier à l’origine de l’affaire est le chiffre à retenir : sur 70 annonces relevées, 69 provenaient du site visé.

Les condamnations : 50 000 euros de préjudice financier, 20 000 euros de préjudice d’image, 40 000 euros de frais irrépétibles, et une cessation sous astreinte de 500 euros par violation constatée. Le pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation en octobre 2022.

Ce que cette affaire établit, et ce qu’elle n’établit pas. Elle n’interdit pas de regarder les prix d’un concurrent. Elle sanctionne la reconstitution systématique de son offre pour alimenter la sienne. La différence tient à l’ampleur et à la destination, pas à la technique employée.

Les conditions générales, et le paradoxe européen

Une décision de la Cour de justice de l’Union européenne de 2015 produit un résultat que peu de gens anticipent.

La directive européenne pose des limites à ce qu’un titulaire de base protégée peut interdire par contrat : l’utilisateur légitime conserve certains droits. La Cour juge que ces garde-fous ne s’appliquent pas à une base non protégée, et que la directive « ne fait pas obstacle à ce que le créateur d’une telle base de données établisse des limitations contractuelles à l’utilisation de celle-ci par des tiers, sans préjudice du droit national applicable ».

Le paradoxe tient en une phrase : le concurrent dont la base n’est pas protégée est contractuellement plus libre de vous interdire la consultation automatisée que celui dont elle l’est.

Deux nuances que la décision pose elle-même et qu’il ne faut pas escamoter. La Cour renvoie expressément au droit national applicable : elle dit que la directive ne s’y oppose pas, pas que toute clause est valable. Et l’opposabilité en droit français suppose une acceptation effective des conditions, ce que de simples mentions en pied de page, jamais acceptées, établissent mal.

Le piège des données publiques

C’est l’erreur la plus coûteuse de la veille, et elle est commise de bonne foi.

L’autorité française de protection des données a publié sa position : la réutilisation de données publiquement accessibles à des fins de prospection « n’est possible qu’avec le consentement » des personnes. Les trois manquements qu’elle relève lors de ses contrôles sont « l’absence d’information des personnes démarchées, en particulier sur la source des données », « le défaut de consentement des personnes avant d’être démarchées par message électronique », et « le non-respect du droit d’opposition des personnes ».

Une sanction de 20 000 euros a été prononcée contre une société ayant constitué une base de plus de 600 000 prospects par aspiration d’un réseau social professionnel.

La ligne de partage, pour une PME, tient en trois lignes. Relever les prix, les offres et les contenus d’un concurrent ne met en jeu aucune donnée personnelle et ne relève pas de ce cadre. Relever les noms, adresses et profils de ses commerciaux ou de ses clients y entre intégralement, avec obligation d’information et base légale nécessaire. Et « c’est public » n’est jamais une base légale.

Ce que les bibliothèques publicitaires montrent, et ce qu’elles cachent

Les deux grandes plateformes exposent publiquement les annonces diffusées. C’est une ressource réelle, et sa limite est systématiquement mal comprise.

Ce que vous voyez pour une annonce commerciale : son contenu, le nom et l’identifiant de la page qui la diffuse, les dates de diffusion, et les emplacements où elle est apparue. C’est déjà beaucoup : vous savez ce que votre concurrent dit, à quoi ressemblent ses créations, depuis quand, et sur quels supports.

Ce que vous ne voyez pas : le montant dépensé, les impressions reçues, et les données démographiques de la couverture. Ces trois éléments ne sont exposés que pour les annonces à caractère social, électoral ou politique, ou au titre des obligations européennes de transparence.

La conséquence, qui est la vraie leçon du sujet : un concurrent qui dépense 500 euros par mois et un concurrent qui en dépense 50 000 sont indiscernables dans ces bibliothèques. Elles montrent la créativité et le discours, jamais l’économie.

Deux limites pratiques s’ajoutent. La profondeur d’historique est d’un an pour les annonces commerciales européennes par l’interface programmatique, contre sept ans pour le politique. Et l’accès programmatique suppose une vérification d’identité et de localisation ainsi qu’un compte développeur, c’est-à-dire une procédure de plusieurs jours. L’interface publique sans compte ne montre, elle, que les annonces actuellement diffusées.

Du côté du second acteur, le centre de transparence expose l’annonceur, l’entité qui paie et les annonces diffusées sur une période, avec des filtres par date et par zone. Pour l’Espace économique européen, s’y ajoutent les informations de ciblage et le nombre total de destinataires. Là encore, aucune donnée de dépense pour les annonces commerciales.

Les outils, et ce que personne ne mesure

L’outil de veille le plus employé au monde n’a jamais été évalué. Je parle du service d’alertes gratuit du moteur de recherche dominant. Son éditeur ne publie rien sur sa fréquence de collecte, sa couverture de sources, sa latence ni ses critères de sélection. Et je n’ai trouvé aucune évaluation publiée de sa fiabilité.

Ce n’est pas un détail : un dirigeant qui fonde sa veille dessus n’a aucun moyen de savoir ce qu’il rate. L’absence d’alerte ne signifie rien, puisque rien ne garantit la couverture.

Un chiffre à ne pas reprendre. On lit souvent que 30 % des sites publieraient encore un flux de syndication, chiffre attribué à un observatoire des technologies web. J’ai ouvert la page de cet observatoire : les flux de syndication ne figurent pas dans la liste des éléments qu’il mesure. L’institution citée ne produit pas cette mesure. Il n’existe, à ma connaissance, aucune mesure publique crédible de la proportion de sites d’entreprise publiant un flux aujourd’hui.

Sur la surveillance de changement de page, une seule offre gratuite est réellement utilisable à l’échelle d’une veille sérieuse, et c’est un logiciel libre à auto-héberger, sans limite logicielle de nombre d’adresses ni de fréquence. Les offres gratuites des services hébergés plafonnent autour de cinq pages et d’une vérification par jour, ce qui couvre la page tarifaire d’un concurrent, pas un dispositif.

La leçon d’outillage, qui vaut aussi pour notre propre veille éditoriale : une collecte accumule, elle ne photographie pas. Un outil vous dira qu’une page a changé, jamais qu’elle n’a pas changé de façon significative, et jamais ce que le concurrent prépare sans le publier.

Ce qui est observable gratuitement, et ce qui ne l’est pas

Le point le plus décevant, et le plus utile à connaître d’avance, concerne les comptes annuels. L’institut compétent estime à environ 45 % la part des dépôts assortis d’une déclaration de confidentialité, sur environ 1,5 million de dépôts par an.

Le droit en fixe les conditions. Les micro-entreprises peuvent déclarer que leurs comptes annuels « ne seront pas rendus publics ». Les petites entreprises peuvent demander que « le compte de résultat ne soit pas rendu public ». Les moyennes peuvent demander qu’une présentation simplifiée seulement soit publiée. Et dans les deux derniers cas, « les sociétés appartenant à un groupe ne peuvent faire usage de cette faculté ».

Deux pièges procéduraux à connaître si vous êtes vous-même concerné : la déclaration doit être déposée en même temps que les comptes, elle ne se demande pas après coup ; et les comptes complets restent déposés dans tous les cas, seule leur publicité étant restreinte.

Comment nous intervenons

Nous arrivons sur ce sujet quand une entreprise a accumulé des alertes qu’elle ne lit plus, ou quand elle veut mettre en place une veille et ne sait pas par où la prendre.

Nous commençons par la décision que la veille doit servir. Une veille qui ne change aucune décision est un coût pur. La question préalable est : qu’est-ce qui, chez un concurrent, vous ferait changer quelque chose ? Si la réponse est « rien », le dispositif ne vaut pas d’être construit.

Nous cadrons le périmètre juridique avant les outils. Prix et discours d’un côté, données personnelles de l’autre. Cette séparation tient en une page et elle évite l’erreur coûteuse.

Nous privilégions les sources institutionnelles aux outils. Les annonces légales, les dépôts de marques et les offres d’emploi se lisent gratuitement et disent souvent davantage qu’un outil payant : un dépôt de marque annonce un lancement, une offre d’emploi annonce une direction.

Et nous construisons un contrôle de redite. C’est le défaut que nous avons rencontré en bâtissant notre propre veille éditoriale : sans filtre, un dispositif remonte dix fois la même information sous dix formes, et la charge de lecture finit par tuer l’usage.

Par où commencer

Écrivez d’abord la décision. Qu’est-ce qui, chez un concurrent, vous ferait modifier un prix, une offre ou un plan ? Sans cette phrase, la veille s’accumule et ne sert pas.

Séparez les deux catégories. Prix, offres et discours d’un côté ; noms, adresses et profils de l’autre. La seconde catégorie suppose une base légale, la première non.

Vérifiez si les comptes de vos concurrents sont publics avant de bâtir un suivi dessus. Une chance sur deux environ qu’ils ne le soient pas.

Ne fondez rien sur une absence d’alerte. Rien ne garantit la couverture de l’outil, et son éditeur ne la documente pas.

En bref

Observer un concurrent relève de la liberté du commerce. La licéité se perd sur trois terrains distincts : le droit du producteur de base de données, le parasitisme, et les données personnelles.

Une cour d’appel a condamné en 2021 une entreprise à 110 000 euros au total pour avoir reconstitué l’offre d’un concurrent, décision confirmée en cassation en 2022. Le constat d’origine relevait 69 annonces sur 70 extraites du site visé.

Les conditions générales d’un site peuvent valablement interdire la consultation automatisée, et paradoxalement un site dont la base n’est pas protégée est contractuellement plus libre de le faire.

Le caractère public d’une donnée personnelle n’est jamais une base légale.

Les bibliothèques publicitaires montrent la créativité et le discours, jamais l’économie : un concurrent à 500 euros par mois et un concurrent à 50 000 y sont indiscernables.

Enfin, environ 45 % des dépôts de comptes annuels français font l’objet d’une déclaration de confidentialité.